宋方成 2003年2月18日

     近一段时间，国内媒体纷纷从不同角度对盛大网络公司的《传奇》代理纠纷进行了报道。如果从网站上搜索，绝大多数声音都是支持盛大的。作为一名律师，我看了这些报道之后的第一感觉就是：作为一项跨国合作纠纷，一般不太会出现一面倒的趋势，为什么支持盛大的呼声会这么高？仔细分析了一下盛大公司和Actoz公司、Wemade公司的声明，我发现韩国公司更注重事实，而盛大公司的措辞更为情绪化，容易让人受到感染。尽管盛大应急公关处理得很好，一时得到了广大游戏爱好者、众多新闻媒体乃至一些官方机构的支持，但法律注重事实和证据，如果真打起官司，从目前公开的材料来看，盛大的胜率应该很小。

　　盛大、《传奇》、Actoz和Wemade公司到底是什么关系？

　　从Actoz和Wemade两个公司的网站公布的资料以及朝鲜日报的一篇报道可以看出，《传奇》网络游戏是由Wemade公司开发的，但Actoz公司分享《传奇》的版权和收益，并且拥有Wemade公司40%的股份，盛大的《传奇》代理权正是从Actoz公司获得的。Wemade最初应该是Actoz公司相对独立运行的一个事业部，2002年2月10日正式注册独立。Actoz公司2001年6月将《传奇》出口到中国大陆（即与盛大网络公司合作），同年8年在KOSDAQ股票市场上市，注册资本29.7亿韩元(大致相当2000万人民币)，员工141人。Wemade公司注册资本7亿韩元（大致相当500万人民币），员工145人。

　　究竟是谁先违约？

　　由于合同保密的要求，局外人无法得知合约的具体内容。从双方提供的线索可以看出，案情的梗概是这样的："私服事件"出现，盛大公司没有按时支付分成费，双方协商未达成一致意见，Actoz公司宣布单方终止合同。双方的基本权利义务关系是盛大公司支付分成费用，Actoz公司提供游戏的使用权和技术支持。从法理上讲，盛大公司要中止支付分成费用，必须有充分的证据证明对方违约在先。盛大公司的理由是"《传奇》服务器端程序戏剧性地三次泄漏，盛大网络的独家运营权利至此已无任何保障"，但并没有证据证明泄露是Actoz公司所为。虽然我们不知道双方的合同关于软件泄密的责任是如何划分的，但从常识判断，软件开发方不可能承诺承担非己方原因造成的软件泄密的责任。所以盛大公司在没有充分的证据证明对方先期违约的情况下，连续5个月不向对方支付分成费用，客观上已经构成了对方单方解除合同的约定条件。

　　单方解除合同后《传奇》继续运营是否合法？

　　《传奇》的知识产权属于韩国公司，盛大公司如果不能取得合法的授权，就不能继续经营《传奇》。上面分析过了，韩国公司是在合同约定的解除条件出现之后宣布解除合同的，并且已经送达盛大公司，盛大公司如果持有异议，可以请求法院确认解除合同的效力，否则合同即宣告解除。而不是象有的分析人士所说的，双方就这样僵持，谁也不会先去法庭。韩国公司可以不去，而盛大公司要继续经营《传奇》，就不能不去法庭。否则，时机成熟之后，韩国公司不仅可以继续寻找新的合作伙伴，而且可以起诉盛大公司侵权。

　　"热血"商标价值几何？

　　盛大公司注册"热血"商标本身没有什么问题，而且趁早注册可以利用《传奇》的火热把"热血"的知名度打出去，为今后的东山再起早做准备，这本是一项积极的应对措施，但是，现在的媒体都报道说盛大将"传奇"改为"热血"，盛大的网站上也把《热血》和《传奇》混在一起，而且让消费者知道《热血》就是《传奇》的升级版，这些都会给盛大将来面临的侵权纠纷留下不利的证据。一个商标本身并没有价值，只有当它附着于产品或服务上，产生了知名度和美誉度之后，才具有价值。一旦将来韩国公司掌握了足够的证据，起诉盛大公司注册"热血"商标属于不正当竞争行为，盛大公司就会失去注册"热血"商标的意义。

　　反思：市场做大了，为什么没有形成共赢的局面？

　　盛大网络公司成功的市场运作，使《传奇》上演了6000万人注册、65万人同时在线的奇迹，遗憾的是随着奇迹的诞生，合作的双方却不欢而散，公司的经营受到影响，客户的利益得不到保障。表面上看起来，事件的起因是"私服"，我认为"私服"并不是本质原因，一是私服有官方打击，二是盛大已经占领了主流市场，巨大的客户群使得盛大完全有能力应付私服。双方合作失败的根本原因无外乎两点：一是合同设计不够周密，出现了问题该如何处理，合同没有约定，导致双方分歧；二是一方或者两方的诚信出了问题，如果双方都是诚信经营，眼看白花花的银子往自己口袋里流，谁会情愿两败俱伤？大部分钱都赚回来了，即使受"私服"影响损失一部分也无所谓，微软也有很多盗版，不照样稳做软件老大吗？不要指望把所有的钱都赚进来。合同和诚信是相辅相成的，订立合同不可能做到面面俱到，合同可以作一些原则性的规定，出现问题后，如果双方都是诚信的，可以应用合同约定的处理原则以及世界公认的商业准则、法律条款等加以协商解决。反过来，诚信也会受到合同的影响，如果合同订得好，大家都有据可依，可以避免双方产生不信任的念头。就本案来讲，客户数据库是一个关键，运营方担心客户数据库被开发方掌握，自己被甩掉；而开发方认为自己不核查数据库，如何能保证运营方收入的的真实性？另外，这种排他性代理模式就象百货商场租赁营业场地一样，一定要设计好合同的期限以及到期后的续签条款，因为运营商前期要投入大量的资金，一旦经营成功，轻易退出会造成很大的损失。

　　启示：保护民族软件业必须加大知识产权保护力度

　　从韩国两家公司的注册资料可以看到，他们的规模并不大，Wemade公司几百万的注册资金，100多个员工，他们就专心做一个软件，但他们面向全球市场，出口到欧洲、台湾和我们大陆，就这一个软件，2002年在大陆创造6亿的营业收入，开发商可以分得27%，1.6亿。这就是知识经济！而在我国，也出现过不少的软件天才，比如WPS的创作人求伯君，在微软的WORD没有推出之前，中国使用电脑的人几乎人人都用过WPS，可是求伯君并没有因此而积累到大量的资金，投入到产品的更新换代，现在人们知道得更多的是金山公司的词典、防毒软件。由于知识产权保护力度不够，软件企业还为未站稳脚跟，就被盗版击跨，我们拿什么跟人家竞争啊？我们很欣慰地看到，盛大发布公告要自主研发新产品，相信盛大在拥有了巨量的客户群之后，新产品上市要顺利得多。但是，知识经济的核心是创新，盛大要摆脱《传奇》的影子（构思、人物造型、动画等等），完全自主开发出的新产品能否被客户接受将是一个巨大的考验。既然投身软件业，就应当深刻体会到知识产权保护对软件企业是何等的重要。知识产权保护不仅要保护本国的知识产权，也要保护外国的知识产权。首先我们不能侵犯别人的知识产权，否则大厦建得越高，倒塌损失越大。