宋方成律师 2004年9月26日

　　一、共性部分

　　1.知识产权的范围

　　(1)WIPO(建立世界知识产权组织公约)认为，知识产权包括：
　　A、著作权及邻接权；
　　B、专利权；
　　C、工业品外观设计权；
　　D、商标权；
　　E、科学发现；
　　F、防止不正当竞争。

　　(2)TRIPS协议(与贸易有关的知识产权协议)认为，知识产权包括：
　　A、著作权及邻接权；
　　B、专利权；
　　C、工业品外观设计权；
　　D、商标权；
　　E、地理标志权：巴黎公约表达为原产地信息；
　　F、集成电路布图设计权：这是近10年来出现的新权；
　　G、未公开信息：为拥有者带来经济和社会效益的信息，其包括的内容十分宽广，从技术秘密到经营的客户名单，主要涉及刑法的商业秘密；
　　H、植物新品种：是近20年来的新成员。

　　(3)巴黎公约规定的知识产权，是100多年来最传统的分类，它把知识产权分为工业产权和版权两大类。

　　·工业产权包括：
　　A.专利、实用新型、工业品外观设计：国际上专利仅指我国的发明专利，实用新型及外观设计专利都另立法规单独保护；
　　B.商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称；
　　C.制止不正当竞争。

　　2.对知识产权的保护是否都要通过"打官司"？
　　知识产权的保护不仅仅是"打官司"，而是一项系统工程。就我国目前而言，知识产权的保护包含五个方面，一是协商收取使用费，如VCD专利问题的解决；二是行政保护，如专利侵权可请求知识产权局处理，商标侵权可请求工商局处理；三是司法保护，即通常我们所说的"打官司"；四是知识产权集体管理组织保护，如中国音乐著作权协会就宾馆、酒吧播放的背景音乐主张费用；五是知识产权人或其他利害关系人的自我救济，这一方面表现为权利人就侵权提出权利主张，另一方面也表现在企业平时制定一系列保护措施，以完善地保护自己的知识产权。发达国家的企业往往设有专门从事知识产权法律事务的部门，创业企业起步时，也许还没有条件设立这样的专业部门，但也应采取一些基本措施，建章立规，进行相关培训，树立知识产权意识。

　　3.打官司周期太长，一般企业耗不起时间和精力，是否如此？
　　知识产权方面的诉讼的确是一项非常专业的工作，程序要求十分高，不过，对于知识产权权利人来说，我国最新修订的法律引进的"诉前禁令"制度将能最有效的保护其权益。根据专利法、商标法和著作权法相关规定，权利人发现侵权企业侵权行为的，只要有证据证明这一点，就可以在提起诉讼前，向人民法院提出申请，要求法院在诉讼前，即"打官司"前，即责令侵权企业立即停止侵权行为，并采取财产保全措施，对涉嫌侵权产品进行查封、扣押等。

　　二、专利部分

　　4.为什么要委托专利代理机构代理申请专利？
　　专利申请的过程是一个复杂的法律过程，其中的很多步骤都有严格的时间要求，对涉及的文件的格式、交费标注等也有较高的要求，任何失误都有可能使专利申请失败，造成不可弥补的损失。
　　同时，专利申请文件的撰写不同于纯技术文件，特别是权利要求书和说明书是发明和实用新型专利申请文件中最重要的两个部分，它们的撰写是一项法律性、技术性很强的工作，其撰写好坏将会直接影响发明创造能否获得专利授权及专利申请在专利局的审批速度，权利要求书的撰写还会影响到以后专利保护范围的大小，而这只有在法庭到才能体会到。
　　国家知识产权局因此制定了专利代理制度，只有通过国家知识产权局组织的全国专利代理人资格考试，并且在专利代理机构中实习满一年的，才可以担任专利代理人。因此，委托专利代理机构代理申请专利，可以提高专利申请文件的质量，加快专利审批进度，使发明创造得到较好的保护，避免不必要的损失。

　　5.管理专利工作的部门可以处理哪些专利纠纷？
　　管理专利工作的部门是地方人民政府根据中国专利法及其实施细则等有关规定的规定，设立的管理专利工作的行政部门。根据专利法和实施细则的规定，管理专利工作的部门可以处理的专利纠纷有：专利侵权纠纷；管理专利工作的部门可以调解的专利纠纷有：专利申请权和专利权归属纠纷；发明人或设计人资格纠纷；职务发明的发明人或设计人的奖励和酬纠纷；有关发明专利申请公布后，专利权授予前，他人实施发明的费用纠纷。

　　6.专利申请权或者专利权转让合同的生效
　　专利法中规定了专利申请权和专利权可以转让，同时规定了转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
　　按照合同法规定，合同自双方签字之日起生效。很多人将这两个问题混为一谈。合同生效与专利权转让行为的生效是两个概念。

　　7.申请专利是否可以保留技术诀窍？
　　虽然专利申请要求完全公开，但还是可以用技术诀窍(KNOW-HOW)来留一手。比如，药物专利的权利要求书和说明书中公开的技术方案涉及的温度、pH值、试剂量等都可以是一个适当的范围，只要能够保证本领域的普通技术人员按照提供的说明书能够实现本发明所述的技术方案就可以了，而不一定公布最佳温度、pH值或试剂量，因而这些最佳值都可以作为技术诀窍予以保留。也就是说，按照写在说明书中的技术方案，可以制作出所述的发明成果，但效果往往不是最佳的；只有再加上技术诀窍才会得出最佳的成果。
　　保留技术诀窍的目的，一是在公开的专利说明书中不会包含该内容，即使专利申请万一不成功，也保留下来了自己的核心技术，保护了申请人的技术秘密；二是在专利权转让或者许可时，技术诀窍没有被包括在内，如果受让方要取得这部分技术诀窍，则应该再付出相应的费用，专利权人可以得到较好的经济效益。
　　但是，申请人也应该注意，不能把那些必要的技术特征作为技术诀窍保留下来，否则将会因为公开不充分而造成专利申请的驳回。

　　8.计算机软件可否申请专利？
　　在专利法上没有把计算机软件的申请排除在外。但是，多数国家将计算机软件，放在"版权"或制定专门的法律予以保护。我国也已通过《著作权法》，并通过了《计算机软件保护条例》。因此，单纯的计算机软件无法取得专利权。但是为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础的解决方案则可以获得专利权。

　　9.怎样区分职务发明和非职务发明？
　　在以下几种情况下完成的发明创造都是职务发明创造：
　　(1)发明人或设计人在本职工作中完成的发明创造。
　　(2)虽然与发明人或设计人的本职工作无关，但是属于在执行本单位分配的专门任务时完成的发明创造。
　　(3)主要依靠单位的物质条件完成的发明创造。这里讲的物质条件，包括资金、设备、人力、技术情报或技术资料等。其中的技术情报或资料，是指该单位自有的内部情报或资料，如技术档案、设计图纸和新技术信息等，对外公开的情报或资料不包括在内。而且这种对单位物质条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的。所以，一项发明创造是否是职务的还应当根据情况进行具体分析。

　　三、商标部分

　　10.注册一件商标要多长时间？
　　注册商标的流程通常包括：查询——提出申请——受理——审查——初步审定公告——(3个月无异议)——发证书。目前情况下，从申请之日起算至拿到证书为止大概需要15－18个月。

　　11.一个商标可以用在多少的商品/服务上？
　　没有限制。但是注册商标专用权仅限于核定使用的商品/服务类别，要扩大保护范围，必须重新申请注册。

　　12.注册商标能否让他人使用？
　　可以，但双方必须签订商标使用许可合同，并在规定的期限内办理备案手续。

　　13.什么是防御商标？
　　防御商标是指驰名商标所有者，为了防止他人在不同类别的商品上使用其商标，而在非类似商品上将其商标分别注册，该种商标称之为防御商标。

　　14.什么是联合商标？
　　联合商标是指某一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。联合商标以其中的一个商标为主，称为主商标，亦称之为正商标。注册联合商标的目的是为了保护其主商标不被他人模仿或部分抄袭。

　　四、著作权和集成电路部分

　　15.为什么要进行版权登记？如何进行版权登记？
　　在我国，版权是自动产生的，作品一经完成，作者便享有法律赋予的权利。但由于在现实生活中，当产生纠纷时，权利人常常遇到举证困难，因此各国均鼓励作者对作品，尤其是计算机软件作品，进行版权登记，以便在今后的行政救济和司法诉讼时作为权利的初步证明。同时，作者在进行版权贸易，进行版权转让、许可使用等活动时，也需要这样的权利证明文件来方便与另一方签订转让、许可使用等合同。

　　16.什么是集成电路布图设计？
　　集成电路布图设计，是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。
　　集成电路，是指半导体集成电路，即以半导体材料为基片，将至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路集成在基片之中或者基片之上，以执行某种电子功能的中间产品或者最终产品。

　　17.集成电路布图设计专有权包含哪些范围？
　　集成电路布图设计专有权经国家知识产权局登记产生。集成电路布图设计权利人享有下列专有权：
　　(1)对受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制；
　　(2)将受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用。

　　18.集成电路布图设计专有权与著作权有何关系？
　　集成电路布图设计专有权是一种新型的知识产权，它不是著作权，也不是专利权，受《集成电路布图设计保护条例》保护。保护集成电路的法律是一种以著作权法为基础，结合专利法有关规定的混合型法律。
　　很多没有工科背景的律师经常闹出低级的笑话。比如，一位上海律师就上海迪比特公司诉摩托罗拉公司侵犯其印刷电路板布图设计著作权一案向媒体说：
　　案件所涉及的手机中的印刷电路板布图设计，属于集成电路布图设计。　　2001年，我国出台了《集成电路布图设计保护条例》及其实施细则，并制订了《集成电路布图设计行政执法办法》，形成了对集成电路布图设计的法律保护机制。
　　由于集成电路布图设计的特殊性，集成电路布图设计不同于著作权法上的"作品"，因此不受著作权法的保护；集成电路布图设计也不同于专利，除符合专利法的规定的而申请专利的布图设计外，也不受专利法的调整。
　　在上述迪比特公司诉摩托罗拉公司侵权案中，迪比特公司认为该布图设计属于"工程技术作品"，从而以摩托罗拉公司侵犯其著作权为诉讼理由显然是讼因不当。
　　这位律师虽然熟知集成电路的法律法规，但他不知道集成电路究竟是什么东西，误把印刷电路板当成集成电路。

　　五、商业秘密部分

　　19.什么是商业秘密？
　　根据我国《反不正当竞争法》规定，"商业秘密"是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。采取保密措施的经营信息即经营秘密指未公开的与生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产销战略，货源情报、客户名单等专有知识。采取保密措施的技术信息即技术秘密指未公开的与产品生产和制造有关的技术决窍、生产方案、工艺流程、化学配方等专有知识。

　　20.侵害商业秘密权的行为有哪些？
　　侵害商业秘密指行为人未经权利人(包括商业秘密所有人及使用人)的许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为。我国《反不正当竞争法》规定了四种侵权具体形式：
　　(1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
　　(2)披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；
　　(3)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；
　　(4)第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密。

　　21.创业企业如何应对人员流动中的商业秘密保护？
　　对一家科技型创业企业来说，保护商业秘密甚至比市场拓展还重要，而人员流动又是这个时代不能避免的事情。如何在这个过程中保护商业秘密没有一个成规，但一般来说，采取以下措施将有利于企业合法权利的维护：制定企业内部商业秘密保护制度；通过有效的合同管理对企业开发过程中产生的成果的归属予以明确的约定；与关键技术人员、经营人员签订特别的商业秘密保护协议或签订竞业禁止合同等。

　　22.商业秘密与竞业禁止的关系
　　竞业禁止是指单位通过劳动合同和保密协议禁止职工和雇员在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，或禁止他们在本单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与本单位业务范围相同的企业。禁止竞业竞争的根本目的是为了保护企业的商业秘密。
　　商业秘密仅为特定的人知悉，限制非特定的人掌握和接触；对内，企业同其雇员签订保密协议、劳动协议；对外，企业同与其有商业往来的经营者签订保密协议，要求这些经营者在接触、使用商业秘密拥有者的商业秘密时，不得披露或许可他人使用。

　　23.商业秘密保护相对专利保护有哪些特点？
　　(1)商业秘密制度保护的技术要比专利制度保护的技术范围要大，凡是能够用专利制度保护的专有技术都可以采用商业秘密制度来保护；有些可借助商业秘密保护的技术，专利制度则无能为力。
　　(2)择商业秘密保护的成本相对来说小些。
　　(3)专利制度需要商业秘密制度的配合，专利制度不能脱离商业秘密制度独立存在；商业秘密可以独立存在。从专利开发到授予专利有个时间的跨度，这个时间跨度可能很长，长到几年，甚至几十年，这段期间需要商业秘密保护制度，对开放中的技术，阶段性的技术成果，以及技术资料需要借助于商业秘密保护制度。
　　(4)商业秘密的保护难度更大，更复杂，因而更需要借助自身的力量。
　　(5)商业秘密制度的保护相对于专利保护来说，更脆弱。
　　(6)选择商业秘密制度来保护商业秘密，有利于企业对专有技术的控制和垄断。特别是对技术难度大，其它企业和个人在若干年内不可能开发出来的专有技术，可以考虑选择商业秘密进行保护。