宋方成 发表于《深圳律师》杂志2005年第2期

　　根据深圳市中级人民法院消息：2004年12月下旬，深圳市中级人民法院依法受理美国英特尔公司诉深圳市东进通讯公司侵权案，并根据美国英特尔公司证据保全申请，于2005年1月20日上午查封了深圳市东进通讯技术股份有限公司涉嫌侵权的产品样品、软件、用户手册、相关文档资料、财务帐册等。

　　原告美国英特尔公司向深圳中院起诉称，被告深圳市东进通讯技术股份有限公司未经原告许可，复制、发行以及通过信息网络传播原告的SR5．1．1软件中头文件。被告的行为构成了对原告著作权的侵权，请求法院判令被告赔偿原告796万美元(或相应人民币)的侵权损失及相应费用。原告于2004年12月21日向法院提出证据保全申请，要求查封、扣押被告DN系列产品样品及宣传资料、产品介绍、用户手册等相关文档资料；查封、扣押被告对其所销售的DN系列产品软件部分的开发工具及开发环境，包括工作站、计算机、服务器及其中存储的软件、文档资料等内容；查封、扣押被告NADK软件的源程序；查封、扣押被告销售及经营其全部DN系列产品的相关文件，包括合同、订单、客户名单、发货记录、维护记录、往来传真及电子邮件等；查封、扣押被告载有原告SR5.1.1软件，特别是其中头文件部分，用于非法复制及发行原告的SR5.1.1软件的头文件的计算机；查封、扣押被告经营其全部DN系列产品的相关财务帐册。英特尔公司依法提供了相应担保。

　　深圳中院经审查，认为原告的申请符合法律规定，遂依法查封、扣押了东进公司的DN系列产品的样品及宣传资料、产品介绍、用户手册等相关文档资料；以及被告用于DN系列产品开发的辅助软件、文档以及DN系列产品的相关财务帐册。

　　1月24日上午，就英特尔公司(Intel Corporation)与东进计算机软件知识产权纠纷一案，深圳东进通讯公司发表正式声明：作为一个有十余年历史、始终坚持自主开发的政府认定高新技术企业，东进技术一贯注重自我知识产权保护和尊重他人的知识产权权利、遵守相关的知识产权法律和法规。东进技术每年的产品研发经费都超过销售收入的10%以上，70%以上的员工为研发人员，拥有全部产品的自主知识产权。本公司完全理解：由于市场竞争策略的需要以及知识产权保护本身的复杂性，发生在高新技术企业之间的知识产权纠纷和诉讼是非常正常的行为。

　　根据东进董事长李如江的介绍，在CTI(计算机电话系统集成)领域，中国市场最先是Intel 旗下的Dialogic充任领头羊，其后国外的NMS异军突起，其后是以东进为代表的中国企业迅速赶上，目前中国市场前三位分别是NMS、Intel Dialogic和东进。东进生产的CTI产品里根本没有英特尔所诉侵权的"头文件"。英特尔所诉并不是东进产品本身存在任何侵权行为，而是禁止东进产品在技术上与英特尔软件实现兼容。

　　根据东进公司和英特尔公司网站提供的资料，本案所称的"头文件"，是原告英特尔公司开发的SR5.1.1软件中的一个头文件，原告发现被告东进公司的NADK软件中也包括这个头文件。NADK软件是东进公司向购买其DN系列电话语音卡的客户提供的软件开发工具，这种开发工具一般是随硬件产品提供或赠送的。

　　什么是头文件？每个C程序通常分为两个文件。一个文件用于保存程序的声明（declaration），称为头文件。另一个文件用于保存程序的实现（implementation），称为定义（definition）文件。头文件一般由三部分内容组成：（1）版权和版本声明；（2）预处理块；（3）函数和类结构声明等。在规范的编程中，头文件通常中只存放"声明"而不存放"定义"，程序员通过头文件来调用库功能。在很多场合，源代码不便（或不准）向用户公布，只要向用户提供头文件和二进制的库即可。用户只需要按照头文件中的接口声明来调用库功能，而不必关心接口怎么实现的。

　　根据以上的信息，假定东进提供的信息是真实的，即不存在故意抄袭的可能，可以推断这样的事实：Intel公司的Dialogic语音卡是市场主流产品，下游用户已经习惯了在Intel公司提供的软件开发工具上进行应用系统的开发。东进公司是市场的后来者，提供Dialogic语音卡的替代品。东进要进入这个市场，必须解决好两个问题：一是要使客户原来投资建设的软硬件系统平稳升级，二是要尊重开发人员的习惯，提供界面与Dialogic类似的软件开发工具。根据界面重新开发软件，这种做法不会构成侵权。现在问题的关键在于前者，如果客户原来用Intel提供的开发工具进行编程，现在新购进东进的产品，改用东进的软件开发工具，要使原有的源程序不做改动能够脱离原来的开发工具，直接在新的开发工具继续使用，东进就不得不采用Intel的头文件。

　　这样，本案的争议焦点是软件的反向工程是否构成侵权。

　　软件的反向工程不同于一般机械产品的反向工程，通过反向工程制作的机械产品，通常功能和结构都和原来的产品一样，而软件的反向工程则不同，同样的功能可以用不同的结构和代码实现。软件的反向工程可以分为两种情况：第一种是通过反编译的方式，这种方式因为至少要复制一次目标程序，通常会构成侵权，但要排除一些合理使用的情况，比如反编译是为了获得目标程序中必须与之取得互用性的那一部分。第二种是根据目标软件所实现的功能和表现出来的界面，自己编写程序来实现，这种方式一般不会构成侵权。根据本案原告的起诉材料，第一种情况得不到证据的支持。本案应属于第二种情况。

　　既然是第二种情况，为什么还会遭到指控呢？关键在于两个程序中有一个相同的头文件。前面讲了，由于这个市场曾经是Dialogic的天下，用户的应用程序里都包含那个头文件，东进要挤进这个市场，只能采用同样的头文件。

　　如果单纯按照法律条文的字面意思理解，很显然，东进的行为构成了剽窃或者部分复制，当属侵权。

　　《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档，第三条规定，（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。本案中的头文件显然是条例所指的计算机程序，属于著作权的保护客体。虽然条例第六条规定对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，第二十九条规定软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯；但是这只能适用于开发者独立创作的情形，本案中两个软件中的头文件一模一样，不能认定为独立创作，故不能适用。按照著作权法第四十六条之规定，或者按照软件保护条例第二十四条之规定，东进都应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　有的人援引美国第二巡回法院对Altai的判例中提出的"将兼容性作为外在考虑因素限制计算机程序受保护的范围"观点，来为东进寻找合法的依据，但那只是美国的判例，在中国，还是要依据法律条文，我国著作权和软件保护条例都没有将这种情况排除保护范围之外。这正是英特尔敢于起诉的重要支撑。

　　如此说来，东进依靠什么来保护自身的创作呢？

　　著作权法第一条规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。本律师认为，这条规定明确了著作权保护的目的是为了鼓励创作和传播，法律保护创作者的著作权，是为了鼓励更多的人从事创作，提供保护是一种措施，鼓励创作是目的。保护不能成为阻碍创作的羁绊。所以，如果东进是为了创作新的软件作品，不得已而使用了英特尔的某些声明性语句，就不能认定为侵权，否则就与著作权法的目的背道而驰。这有点类似于临摹，当英特尔的一件作品为广大用户所接受，其中的一些元素已经成为业内公认的事实标准，东进采用这些特定的元素，创作了一件新的作品，并且以自己的名义发表，显然不属于侵权行为。著作权法在2001年修订时，特别将原来临摹属于复制的规定删除了，其用意就在于鼓励人们在现有作品的基础上进行创作。而且，作为头文件本身，其创作的技术含量成分很低，它只是一些说明性质的语句，这些语句的组合没有结构性，它们可以随意调整顺序。东进只要将其重新编排，就构不成复制，而剽窃的判定就要进行整体对比，并考虑作品的主要创作成分。

　　从民法的基本原则来看，东进也可以找到法律依据为自己进行辩解。我国民法通则规定了包括著作权在内的知识产权，著作权是一种民事权利，著作权具备了民事权利最本质的特征。因此，法官在审理著作权纠纷案件时，除了应适用著作权法的有关规定外，还应注意依据民法通则的有关规定、运用民法的基本原则和基本原理。民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。法院在处理民事案件时，在法律规定不具体或无规定的情况下，法官应依公平原则做出裁决。本案即属于法律规定不具体的情况，法律没有规定剽窃具体的判断标准。如何运用公平原则呢？当东进和英特尔同时生产销售语音卡时，他们享有公平竞争的权利，因为50%以上的客户都已经采用了英特尔的产品，这些客户在选购新的产品时，东进要获得同等的竞争地位，就必须提供能够兼容英特尔产品的硬件和软件，所以如果判定这种行为侵权，就妨害了东进公平竞争的权利。（欢迎来信讨论，）

宋方成律师 2005年2月4日