宋方成 2003年2月14日

      春节期间，赵本山自导自演的《刘老根》(Ⅱ)在中央电视台黄金时间播出，其中有这么一段戏：

　　冯乡长带着顾小红求助刘老根帮忙辅导，刘老根不假思索地送给顾小红一套菜谱，又借给一名厨师。顾小红以高薪为锈饵挖走这名厨师和龙泉山庄另一名厨师，并签定了劳务合同。

　　药匣子在城里推销“百发百中大粒丸”，最终药被药检部门全部没收，一气之下，到凤舞山庄偷偷与顾小红签了暗中合作的合同，并且当场拿到五万元的技术转让费。

　　刘老根打算把借出去的员工要回来，顾小红告诉刘老根，两名厨师已经和凤舞山庄签定了劳务合同。刘老根向顾小红讨还药膳配方，顾小红拿出专利证书，说已被她抢报专利了，刘老根决心要与顾小红打一场官司。

　　刘老根起诉凤舞山庄，有两个诉讼标的：1、关于药膳配方，起诉被告的专利证书是假的；2、关于挖走员工，起诉对方不正当竞争。结果老根儿全输了。

　　刘老根是正义的一方，为什么会输官司呢？法律是不讲情面的，刘老根由于自己在管理上出了漏洞，给别人钻了空子，在这场官司中处于被动的局面。但是，他如果能够聘请专业人才帮助分析案情，这场官司还有胜诉的希望。我认为问题主要出在诉讼标的上，也就是没有搞清楚“告什么”对自己最有利。

　　在药膳配方的纠纷上，对方的专利证书是真是假，全凭自己的推断，没有核查就盲目起诉。退一步讲，即使专利证书是假的，对方也有合同证明凤舞山庄是药膳配方的合法权利人。根据专利法的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。我们知道，我国的中药配方历史悠久，绝大部分都是公开的，所以药匣子的药膳配方肯定只有极少数能够申请到专利。而整个龙泉山庄经营的药膳是由许多配方共同组成的，药膳经营是龙泉山庄的招牌之一，属于核心商业秘密。根据国家工商行政管理局《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条的规定：禁止以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所以刘老根可以在这个问题上告对方侵犯商业秘密。

　　而在人力资源的纠纷上，龙泉山庄没有和员工签定劳动合同，凤舞山庄却签了，告对方不正当竞争显然缺乏证据。新的合同法承认了口头合同，刘老根可以从另外一个角度起诉凤舞山庄：厨师是龙泉山庄借给凤舞山庄的，这种出借是一个口头合同，而且有乡长作证，有借就有还，不还就是违约，老根儿如果提起违约之诉，则胜券在握。

　　当然，正如笔者一贯的观点，诉讼毕竟是事后补救的手段，最好的办法还是事先预防，如果刘老根有一套完整的知识产权保护体系，如果刘老根和重要岗位的员工签定了有竞业限制条款的劳动合同，这一切都不会发生了。