中国证券监督管理委员会2002年9月发布的《上市公司收购管理办法》规定：

　　管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。独立董事应当要求公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见，咨询意见与独立董事意见一并予以公告。财务顾问费用由被收购公司承担。

　　该规定明确认可了MBO，但按照现行的法律框架，MBO的操作还存在一些障碍：

　　一、公司法规定：公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。这一规定使得管理层通过设立壳公司进行MBO收购遇到了资金上的障碍，MBO本身是一种杠杆收购，收购资金主要通过融资解决，壳公司一般不可能有充足的资金。

　　二、1999年，民政部停止了对职工持股会的审批。2000年7月7日，民政部办公厅印发了《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》(民办函［2000］110号)。2000年，证监会也明确指出，职工持股会(工会)不能再成为上市公司的股东。这些规定阻断了通过持股会的方式实现MBO的通道。

　　三、国务院证券委发布的《股票发行与交易管理暂行条例》规定：任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股；超过的部分，由公司在征得证监会同意后，按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。这一规定虽然没有限制个人以发起人的身份成为上市公司的大股东，但它体现了管理层的意志：不愿意看到个人成为上市公司的大股东。从已经上市的实践经验来看，新希望的刘永好、太太药业的朱保国等民营企业家都不是上市公司的大股东，而是通过壳公司控制上市公司。

　　从最近的方大、宇通客车等成功的上市公司MBO案例来看，都是通过壳公司进行收购的，但他们都没有详细披露资金来源方面的问题，由此遭到很多质疑。所以，在目前的法律体系中，要绕过通过壳公司进行收购的50%的限制，委托信托公司进行收购是比较可行的方案。信托法规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。也就是说，信托公司是以自己的名义收购上市公司，而信托公司可以不受50%的限制。同时，信托公司还可以直接为管理层收购所需的资金提供融资渠道。相信在不久的将来，个人持股限制、公司对外投资限制这些法律障碍会逐步消除。

作者：方成律师 2002年10月8日